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- Sócio Efetivo Mat: 180 E
R1/CE Acadêmico de Direito
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Fonte: Ministério
Público Federal
28/11/2007 14h01
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Fonte:
Ricardo Boechat
M I L I T A R E S
CAPITÃO OU CAPITÃ?
A Marinha do Brasil está diante de um novo desafio,
difícil porque inédito. Um de seus oficiais, comandante de
batalhão na Escola Naval do Rio, requereu licença aos
superiores para mudar de sexo. O pleito inclui permanecer
na ativa, manter posto de chefia e preservar a patente de
capitão-de-fragata. Como não há precedente do gênero nas
Forças Armadas, o caso está causando rebuliço nos escalões
superiores. Casado até o ano passado, o solicitante é pai
de um adolescente.
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Fonte:
Rosa dos Ventos
Baseado impune no quartel
Mauricio Dias
Uma decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada na
terça-feira 29 de abril, provocou a reação imediata do
Ministério Público Militar (MPM) e, por certo, desnorteou
as Forças Armadas. Um voto do ministro Celso de Mello, com
apoio unânime da 2ª turma do STF, anulou a prisão de dois
militares flagrados nas dependências de um quartel, em São
Paulo, “consumindo cigarro com 2 decigramas de maconha”.
Márcia Luz, procuradora-geral do MPM, vai debater o
tema com o comandante do Exército, general Enzo Peri, na
quarta-feira 7.
A decisão nesses casos era rotineira no Superior
Tribunal Militar (STM). Punia-se com prisão. No STF
prevaleceu o “princípio da insignificância”, previsto na
nova lei de tóxicos. O uso de drogas, “em quantidade
mínima” e para consumo próprio do usuário, é mantido como
crime, mas não implica perda de liberdade. Esse privilégio
no mundo civil passa, com essa decisão, a valer para os
crimes militares. Mais liberal, a nova lei não especifica
o tipo de droga e cerca a decisão com cautelas, como, por
exemplo, circunstâncias e antecedentes.
A decisão foi publicada no site do STF e não apareceu,
como é usual com assuntos militares, nos sites do
Exército, da Marinha e da Aeronáutica. A velha prática da
política da avestruz. Apesar disso, em 2007, a Academia
Militar das Agulhas Negras (Aman) fez um estudo (CartaCapital
nº 474, de 12 de dezembro de 2007) em que mostra a
situação grave do uso de drogas nos quartéis.
A Aman contou com a assessoria do Centro Brasileiro de
Informações sobre Drogas Psicotrópicas. Apoiado em estudos
científicos, o trabalho explica que, sob efeito da
maconha, considerada a droga mais leve, uma pessoa não
pode “executar determinadas tarefas (...), como dirigir
veículos, operar máquinas e portar armas, sob pena de
prejudicar a outros e a si mesmo”.
Civis e militares, por princípio constitucional, são
iguais perante a lei. Mas, no caso das drogas, é preciso
haver uma clara diferença de hora e lugar. Eis um dos
casos verídicos relatados no estudo da Aman: “Em um
quartel localizado em cidade do interior, uma sentinela
atirou no sargento que fazia a ronda noturna, porque
estava fumando maconha e esqueceu-se da senha, da
contra-senha e dos outros procedimentos a adotar para
identificar pessoas que se aproximassem de seu posto”. É
possível que, neste momento, haja uma sentinela drogada
guardando um paiol. O mesmo se pode pensar do controlador
de vôos, do piloto ou do médico na sala cirúrgica. Esses
profissionais, drogados em serviço, devem ser punidos.
Talvez com mais rigor.
A 2ª Turma é considerada a ala “mais liberal” do STF. Mas
esse é um caso para os liberais submeterem a liberdade
individual, que guarnecem, ao interesse maior da sociedade
que esquecem.
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CIDADANIA
- Direitos do cidadão
Compilação e digitação:
Tati Trygo
Rui Bacciotti
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo - se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
Comentário:
A principal disposição da caput deste art. 5º é o
Princípio Igualdade Formal, ou Princípio da Isonomia,
segundo o qual "todos são iguais perante a
lei". Não significa ele que todas as pessoas terão
tratamento igual pelas leis brasileiras, mas que terão
tratamento diferenciado na medida das suas diferenças, o
que leva à conclusão, com Celso Bastos, de que o
verdadeiro conteúdo do princípio é o direito da pessoa
de não ser desigualada pela lei. O que a Constituição
exige é que as diferenças impostas sejam justificáveis
pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim,
por exemplo, diferençar homem e mulher num concurso público
será, em geral, inconstitucional, a não ser que o cargo
seja de atendente ou carcereira de uma penitenciária de
mulheres, quando, então, a proibição de inscrições a
indivíduos do sexo masculino se justifica.
Processualmente, aplicar o princípio da igualdade
significa que o juiz deverá dar tratamento idêntico às
partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do Código de
Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado.
Ainda vale a pena notar que uma interpretação literal do
artigo conduziria ao entendimento de que o estrangeiro não
residente no Brasil (um turista ou um empresário, por
exemplo), poderia ser morto ou assaltado à vontade, o que
é absurdo. Na verdade, a locução "estrangeiros
residentes" deve ser interpretada no sentido de
abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princípio
da Isonomia garante isso, expressamente ("sem distinção
de qualquer natureza", diz o artigo). Além disso, o
§2º deste art. 5º garante o respeito, no Brasil, de
direitos oriundos de "tratados internacionais"
e, neles, está o dever de preservar a integridade de
pessoa de outras nacionalidades que estejam no Brasil.
I- I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,
nos termos desta
Constituição;
Comentário:
Este inciso impõe uma igualação entre homens e
mulheres, mas é uma igualdade relativa, não absoluta,
porque a parte final informa que ela será nos termos da
Constituição, o que implica dizer que a Constituição,
e somente ela, poderá impor tratamento diferenciado entre
os dois sexos. E, efetivamente, faz isso, como por exemplo
nos arts. 7º, XX, e 40, III.
A importância deste inciso é, contudo, a de impedir que
qualquer lei anterior à Constituição, que estabeleça
uma diferença entre homens e mulheres não expressamente
repetida na própria Constituição seja revogada por
esta, e qualquer lei posterior a ela seja
inconstitucional. As únicas diferenças entre os dois
sexos são as expressamente ditas no texto constitucional.
II- II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em
virtude da lei;
Comentário;
Neste inciso está o importantíssimo Princípio da
Legalidade, segundo o qual apenas uma lei, regularmente
votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder
Executivo, é capaz de criar a alguma pessoa obrigação
de fazer ou não fazer alguma coisa. Decretos, portarias,
instruções, resoluções, nada disso pode criar uma
obrigação a alguém se não estiver fundamentada numa
lei onde tal obrigação seja prevista. Este é o sentido
do dispositivo. É de se ressaltar a existência de uma nítida,
apesar de tênue, diferença entre o princípio da
legalidade e o princípio da reserva legal. O primeiro impõe
a submissão à lei e admite duas leituras: a de que
somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se,
assim, em garantia da pessoa contra os excessos do Poder Público;
a Segunda é a de que uma vez que exista a lei, o seu
cumprimento é obrigatório, no que se constitui num dever
da pessoa. Já o princípio da reserva legal, mais
estrito, revela na submissão de determinada matéria ao
regulamento por lei. Na Constituição aparece sob as
formas "nos termos da lei" ou "na forma da
lei". Sempre haverá, nesse caso, a identificação
precisa da matéria que, no determinado dispositivo
constitucional, está sendo submetido à lei.
III- III- ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou
degradante;
Comentário;
Como já visto, esse inciso visa, dentre outras coisas,
proteger a dignidade da pessoa humana contra atos que
poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano é aquele
que sem tem por contrário à condição de pessoa humana.
Tratamento degradante é aquele que, aplicado, diminui a
condição de pessoa humana e sua dignidade. Tortura é
sofrimento psíquico ou físico imposto a uma pessoa, por
qualquer meio. A Lei n.º 9.455, de 7/4/97, veio definir,
finalmente, os crimes de tortura, até então não
existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu
habeas corpus a um policial militar paulista que estava
preso sob a alegação de ter "torturado" um
preso, ocasião em que o Supremo reconheceu a inexistência
do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter
definição legal, qual seja o constrangimento a alguém,
mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física
ou psíquica, causando-lhe sofrimento físico ou mental. A
palavra "ninguém" abrange qualquer pessoa,
brasileiro ou estrangeiro.
IV- IV- É livre a manifestação do pensamento, sendo
vedado o anonimato;
Comentário;
A liberdade de manifestação do pensamento é o direito
que a pessoa tem de
exprimir, por forma e meio, o que pensa a respeito de
qualquer coisa. Em outras palavras, é o direito de uma
pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como
quiser, no local em que quiser. A única exigência da
Constituição é de que a pessoa que exerce esse direito
se identifique, para impedir que ele seja fonte de
leviandade ou que seja usado de maneira irresponsável.
Sabendo quem é o autor do pensamento manifestado, o
eventual prejudicado poderá usar o próximo inciso, o V,
para defender-se.
Esse direito vem do art. 19 da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, e a melhor doutrina entende que não há
qualquer limitação de ordem formal à livre manifestação
do pensamento. Alguns, com Paulo José da costa Junior,
entendem que, no plano lógico, a livre manifestação de
idéias deverá ser delimitada pela veracidade e, no plano
da imprensa, também pelo interesse público.
V- V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
Comentário;
Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa
que quer manifestar seu pensamento sobre qualquer coisa,
aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa
eventualmente atingida por aquela manifestação, a qual
saberá contra quem agir graças a proibição de
anonimato. Os direitos do atingido são dados em duas
linhas. A primeira, é o direito de resposta proporcional
à ofensa. Essa proporcionalidade deve ser observada no
meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida
verbalmente, e somente ela própria ouviu a ofensa, a
resposta deverá ser verbal e pessoal, não, por exemplo,
escrita ou transmitida pela televisão. Além disso, se a
ofensa foi por escrito, por escrito deverá ser a
resposta, e não, por exemplo, através de agressão física.
A Segunda linha de defesa do ofendido ocorre através do
pedido de indenização em juízo, pela ação cível própria.
Os danos indenizáveis são o material (representado pelos
danos causados e pelos lucros não obtidos por causa da
ofensa), moral (à intimidade da pessoa, independentemente
de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa,
bastando que se sinta ofendido) e à imagem (dano
produzido contra a pessoa em suas relações externas, ou
seja, à maneira como ela aparece e é vista por outras
pessoas). As indenizações pedidas pelas três linhas são
acumuláveis, o que significa dizer que podem ser pedidas
na mesma ação e somadas para o pagamento final.
É importante reproduzir a análise de Chassan, comentando
a Constituição dos Estados Unidos, para quem "de
resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa,
isto é, a autorização de tudo dizer e de tudo publicar,
sem expor-se a uma expressão ou a uma responsabilidade
qualquer, é, não uma utopia, porém uma absurdidade que
não pode existir na legislação de nenhum povo
civilizado".
VI- VI- é inviolável a liberdade de consciência de crença,
sendo assegurado o livre
exercício de cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteção aos locais de culto e as sus liturgias;
Comentário;
Este inciso trata de três direitos: o de ter liberdade de
consciência e
de crença (que não são a mesma coisa), o de ter livre
exercício de cultos são realizados protegidos contra
agressões de quem quer que seja.
Consciência e crença são diferentes, porque a primeira
é uma orientação filosófica, como o pacifismo e o
naturista (nudismo), além de que, uma consciência livre
pode optar por não ter crença nenhuma, como no caso dos
ateus e agnósticos. Estes também estão protegidos pela
Constituição porque trata-se de um direito individual.
Os adeptos de ritos satânicos também estão protegidos
pelo dispositivo, porque, mal ou bem, também é de crença
que se trata, e, desde que respeitem os direitos de outras
pessoas e as leis, poderão exercer os seus ritos sob
proteção constitucional.
O livre exercício dos cultos não é amplo, devendo ser
observadas as leis sobre repouso noturno e horário de silêncio,
por exemplo, bem como áreas de restrição a barulhos,
como proximidades de hospitais.
A proteção ao locais de cultos impede que os adeptos de
determinada religião ou crença hostilizem os de outra,
sob qualquer argumento. Incumbirá ao poder público (polícia),
na forma da lei, dispor sobre a maneira como se fará essa
proteção.
VII- VII- é assegurada, nos termos da lei, a prestação
de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
Comentário:
Pessoas que estiverem nessas entidades de internação
coletiva civis (como hospitais, presídios e asilos) e
militares (como os quartéis) podem querer praticar seus
cultos ou crenças para engrandecimento espiritual. Por
estarem em locais de onde o acesso a seus templos e
sacerdotes não é livre, e, já que podem ir até os
locais onde está a sua religião, terão direito de
receber a assistência religiosa onde estiverem, sendo o
Poder Público obrigado a permitir que isso aconteça. Não
poderá haver, contudo, amparo material ou financeiro do
Estado para isso, porque o art.19, I, proíbe que a União,
Estados, Distrito Federal e Municípios tenham qualquer
envolvimento com religiões ou seus representantes, salvo
exceções especiais, e esta não é uma delas. Essa
assistência religiosa será prestada à conta da própria
religião ou do interessado.
VIII- VIII- Ninguém será privado dos direitos por motivo
de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em
lei;
Comentário:
A regra geral é que não poderá ocorrer a privação de
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política, até porque acabamos de ver,
acima, que a Constituição dá direito à liberdade de
consciência e de crença, e não poderia haver punição
de qualquer tipo para a pessoa que exerce um direito
constitucional. Todavia, há possibilidade de ocorrer a
privatização de direitos se a pessoa, baseada em uma das
liberdades citadas, recusar-se a cumprir obrigação legal
a todos imposta e, também, recusar-se a cumprir uma
obrigação fixada como alternativa ao não querer cumprir
aquela. Por exemplo e para ficar mais claro: todo jovem na
idade de 18 anos é obrigado a prestar serviço militar
(obrigação legal a todos imposta); todavia, poderá
recusar-se a alisar-se alegando que o Exército usa armas
e que armas são instrumentos para tirar a vida de
pessoas, o que a sua religião não permite, pois a vida
é divina (convicção religiosa), ou que a Marinha é um
instrumento de guerra, e ele é pacifista (convicção
filosófica), ou que a Aeronáutica é uma força militar
de um país capitalista, e ele é marxista convicto
(convicção política). Por qualquer desses argumentos, o
jovem não poderá ser obrigado a alistar-se, e também não
poderá ser punido por isso, até que no inciso V, acima,
fica garantida a inviolabilidade de consciência. Mas será
obrigado a prestar uma outra obrigação, alternativa ao
serviço militar, fixada em lei. Se se recusar a essa
prestação alternativa, aí sim será punido com a privação
de direitos.
IX- IX- É livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
Comentário:
Não pode mas o Poder Público controlar a produção de
filmes, peças de teatro, livros, músicas, artes plásticas,
textos em jornais e dos próximos jornais, livros e
revistas, pois a regra constitucional é a de liberdade de
expressão. Expressamente se diz que não poderá haver
censura ou licença. O máximo que a Constituição
permite é a classificação para efeito indicativo (art.
21, XVI), mas ela terá por objetivo informar aos pais ou
responsável, por exemplo, a que público e idade é
adequado tal filme, aconselhando sobre isso, e não
proibindo. As proibições que se têm visto sobre músicas
e livros, por exemplo, são claras manifestações
inconstitucionais de censura prévia.
X- X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;
Comentário:
Intimidade, qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se
encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais
subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas
concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus
desvios, suas taras. Vida privada é uma forma de externar
essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa
esteja ou se sinta protegida da interferência de
estranhos, como a casa onde mora. Honra é um atributo
pessoal da pessoa, é uma característica que reveste a
imagem da pessoa dando-lhe respeitabilidade, bom nome e
boa fama, além do sentimento íntimo, a consciência da
própria dignidade pessoal. Em outras palavras, e na lição
de De Cupis, honra é a dignidade pessoal refletida na
consideração alheia e no sentimento da própria pessoa.
Imagem é a figura física e material da pessoa, não só
pessoal mas também por pintura, por fotografia, por
televisão, por caricatura, por charge ou por reprodução
de partes do corpo da pessoa pelas quais se possa
identificá-la. Todas essas esferas estão
constitucionalmente protegidas pela Constituição, neste
inciso. Poderiam ser violadas, por exemplo, pela publicação
de um livro sobre a vida de alguém (violaria intimidade e
vida privada, e talvez, a imagem), ou por fotos da pessoa
num campo de nudismo, ou pela filmagem de uma pessoa muito
bonita, excessivamente destacada, numa praia, praia, para
ilustrar um lançamento imobiliário. Em todos os casos,
os atingidos teriam direito a indenização. Pessoa com
imagem pública, como políticos, ou em lugares públicos,
como estádios de futebol ou ruas, se filmadas ou
fotografadas não individualmente, mas como parte do todo,
não podem pedir indenização, porque, por estarem em
lugar público, estão renunciando, naquele momento, à
preservação de sua imagem. Não fosse assim, a transmissão
de um jogo de futebol pela televisão levaria alguns
milhares de pessoas aos tribunais em busca de indenização
contra a emissora. Também não se cogita dessa proteção
quando da divulgação da foto de um criminoso, psicopata
ou louco, quando procurado.
Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas
esferas: uma esfera individual e uma esfera privada. Os
direitos referentes à primeira servem de proteção da
personalidade dentro da vida pública; os referentes à
segunda, protegem a inviolabilidade da personalidade
dentro de seu retiro. Na expressão "direito a
intimidade" são tutelados dois interesses, que se
somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer
agressões e o de que não venha a ser divulgada.
XI- XI- A casa é asilo inviolável do indivíduo nela
podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;
Comentário:
A casa é o lugar onde a pessoa que nela mora tem total
proteção à sua
intimidade é vida privada. Por isso, com seu
consentimento, qualquer pessoa pode entrar nessa casa, mas
não sem consentimento, nem contra ele, a não ser em
alguns casos, que veremos agora. Antes disso, perceba que
a proteção é dada ao morador, não ao proprietário,
porque não importa, para esses fins, a que título a
pessoa está morando no local. A proteção é dada a quem
habita a casa (que abrange qualquer tipo de moradia, de
barraca de camping e barracos até mansões e, em alguns
casos, os locais de trabalho).
Uma casa pode ser penetrada a qualquer momento, durante o
dia ou à noite, para prestação de socorro (como no caso
de um acidente envolvendo o morador), em caso de desastre
(incêndio, inundação, queda de árvore sobre a casa,
terremoto) e em flagrante delito (em todos os quatro casos
que o Código Penal prevê: quando o crime está sendo
cometido, quando acabou de ser cometido, quando acabou de
ser cometido, quando houver perseguição ao criminoso,
logo após o crime, e quando o criminoso for encontrado,
logo depois, com objetivos ou instrumento que façam
presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Vale lembrar
que qualquer pessoa pode prender quem quer que se encontre
numa das quatro situações de flagrante delito.
Por determinação judicial só é possível entrar em uma
casa durante o "dia". Como não há uma definição
de "dia" para efeitos penais, é adotada a
definição do Direito Civil, onde dia é o período que
vai das 6h às 20h (até dezembro de 1994 era das 6h às
18h). Finalmente, vale informar que esse período de
"dia" é para o ingresso na casa, não para
permanência nela, pelo que um oficial de justiça pode
entrar, com mandado, numa casa às 19h59 e lá permanece
até a conclusão da diligência ou até às 22h, quando
começa o horário tido como de repouso noturno.
Ressalta-se, também, que a Constituição quer uma
autorização judicial, não policial ou administrativa,
que são inconstitucionais para esses fins.
Segunda lição de Dinorá Adelaide Musetti,
"casa", no Direito Constitucional, tem sentido
próprio e abrangente, distinto da conceituação do
Direito Privado ou de outros ramos do Direito Público. Em
seu significado constitucional, alcançar qualquer lugar
fechado, de que o indivíduo serve-se para si, ou também
para sua família, de maneira exclusiva, em caráter
definitivo ou habitual, a qualquer título. Assim, os
estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritórios
também são resguardados por essa proteção
constitucional, desde que não abertos ao público em
geral.
A vedação constitucional é dirigida tanto ao Poder Público
quanto ao particular, constituindo, a violação dessa
garantia, crime previsto no art. 150 do Código Penal.
São titulares de tal direito quaisquer pessoas,
brasileiros ou estrangeiros, e estende-se, também, à
pessoa jurídica, como forma de proteção da pessoa física.
A permissão de penetração em domicílio por determinação
judicial é chamada de reserva jurisdicional.
Por fim, a Constituição comporta uma hipótese de quebra
dessa inviolabilidade. Está ela prevista no art. 139, V,
onde se lê a possibilidade de busca e apreensão em domicílio
no caso de estado de sítio.
XII- XII- É inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
Comentário:
Trata-se, aqui, da proteção constitucional a quatro
sigilos, todos relacionados com comunicação. A única
forma de sigilo que poderá ser quebrado, no dizer deste
inciso, é o de comunicação telefônica, mas em hipóteses
muito específicas: é necessário, primeiro, que haja uma
ordem judicial prévia ao grampo; depois, que essa violação
esteja sendo feita para uma de duas únicas finalidades:
ou investigação criminal (que só pode ser feita por
autoridade policial) ou instrução processual penal (por
autoridades judiciárias). A Lei n.º 9.296, de 24/07/96,
veio regulamentar a possibilidade constitucional de
interceptação das comunicações telefônicas, isso
depois de o Supremo Tribunal Federal Ter decidido que a
atual Constituição não recepcionou, no ponto, o antigo
Código Nacional de Telecomunicações. Por essa lei, a
autorização para a quebra do sigilo telefônico deverá
ser dada por autoridade judicial, sob segredo de justiça.
E a sua disciplina se aplica também ao sigilo das
comunicações em sistemas de informática. A autorização
judicial vai depender da demonstração, geralmente pela
autorização judicial, das razões e indícios claros de
autoria de crime contra quem há de sofrer a degradação.
O grampo telefônico poderá ser determinado de ofício
pelo juiz do processo ou a requerimento da autoridade
policial ou de membro do Ministério Público.
É importante notar que, constitucionalmente, todos os
quatro sigilos previstos neste inciso podem ser quebrados.
É o que se vê na leitura do art. 136, § 1º, I, alíneas
b e c ( no caso de estado de defesa) e art. 139, III (no
caso de sítio).
XIII- XIII- É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Comentário:
A regra é simples. Se não houver lei dispondo sobre
determinada profissão,
trabalho ou ofício, qualquer pessoa, a qualquer tempo, e
de qualquer forma, pode exercê-la (por exemplo, artesão,
marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de
teatro). Ao contrário, se houver lei estabelecendo uma
qualificação profissional necessária, somente aquele
que atender ao que exige a lei pode exercer esse trabalho,
ofício ou profissão (casos do advogado, do médico, do
engenheiro, do piloto de avião).
A liberdade de trabalho é definida por Ignacio Burgoa
como a faculdade
que tem o indivíduo de eleger a ocupação que mais lhe
convém para verificar seus fins vitais; é o caminho
indispensável - sine Qua non - para o logo de sua
felicidade ou bem-estar. A expressão maior da restrição
ao trabalho é dada pela história, sob o manto das
corporações de ofício. Hoje, existem no País mais de
setenta profissões regulamentadas em lei, segundo Eduardo
Gabriel Saad.
XIV- XIV- É assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional;
Comentário:
Esse dispositivo trata das duas pontas da relação de
informação. Primeiramente, ao falar da pessoa a quem se
dirige a informação, diz ele que toda e qualquer pessoa
tem o direito constitucional de ser informada sobre tudo o
que não estiver protegido pelo sigilo oficial.
De outro lado, sabia o constituinte que as informações
mais importantes geralmente comprometem a sua fonte, pela
sensibilidade dos interesses envolvidos, pela relevância
da questão, especialmente no setor público, político e
empresarial. Para que também essas informações seja
amplamente atendido, foi assegurado ao profissional de
imprensa o poder de manter a origem da informação
divulgada sob sigilo.
XV- XV- É livre a locomoção no território nacional em
tempo de paz, podendo
qualquer pessoa nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens;
Comentário:
Direito fundamental da pessoa, o direito de ir, vir e
ficar está assegurado nos termos deste inciso, e qualquer
ato contra ele é atacável por habeas corpus (inciso
LXVIII deste artigo 5º). Em tempo de paz significa tempo
de normalidade democrática e institucional. Em caso de
guerra ou mesmo de estado de sítio (art. 139, I) poderá
haver restrição ao direito de locomoção.
A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive
estrangeiro) poderá entrar, ficar ou sair do brasil, nos
termos da lei, lei está que não poderá impor obstáculos
intransponíveis a essa locomoção, mas apenas dispor
sobre passaporte, registro, tributos e coisas do gênero.
Qualquer bem móvel está compreendido na proteção do
dispositivo.
Uma pessoa submetida a quarentena médica (por doença
contagiosa, por exemplo) não poderá invocar esse direito
de liberdade de locomoção, porque entre esse e o direito
da população de não ser contaminada pela doença
prevalece este, o direito da população de não ser
contaminada pela doença prevalece este, o direito
coletivo.
Ainda, no direito de ir, vir e ficar se compreende o
direito de fixar residência.
XVI- XVI- Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao
público, independente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
Comentário:
Trata-se aqui do direito de reunião (cuja principal
característica é ser eventual e temporária). Desde que
pacífica (sem propósito hostil) e sem armas, a reunião
em local aberto ao público depende de uma providência, q
eu é o prévio aviso à autoridade competente. Esse prévio
aviso tem duas finalidades: a primeira, assegurar aos
comunicantes um direito de preferência sobre outras reuniões
posteriores marcadas para o mesmo local, dia e hora (note
que uma reunião não poderá frustar outra
"anteriormente convocada" para o mesmo local); e
a Segunda, dar à autoridade condições de providenciar
segurança e policiamento no local, se entender necessário.
Esse prévio aviso não é, ressalte-se, um requerimento
ou pedido; é uma mera comunicação. Se a reunião
preencher as condições do inciso, não poderá a
autoridade impedir a sua realização em local próprio.
XVII- XVII- É plena a liberdade de associação para fins
lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
Comentário:
Associação é diferente de reunião por Ter um caráter
de permanência e objetivos definidos, em torno doa quais
se associam pessoas que os buscam. Essa liberdade é
plena, desde que os fins da associação sejam lícitos (e
são lícitos os fins expressamente permitidos pela lei ou
não expressamente proibido pela lei), e não tenha ela
caráter paramilitar. Esse caráter é expressado
geralmente pelo uso de uniformes, ou uso de armas, ou
treinamento marcial, ou sistema interno de hierarquia e
uso de palavras de ordem. A ocorrência de uns ou alguns
desses requisitos pode indicar a existência de uma
associação de caráter paramilitar. Uma torcida
organizada de futebol, por exemplo, poderá vir a ser
encaixada nessa proibição.
Ainda, se a associação quiser adquirir personalidade jurídica,
deverá ser registrada na forma da lei. Mas a aquisição
dessa personalidade é opção dos associados. Não
querendo, poderão fazer funcionar a entidade
independentemente de qualquer providência, já que a
liberdade de organizar-se em associação é, viu-se,
plena.
XVIII- XVIII- A criação de associações e, na forma da
lei, a de cooperativas independem
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento;
Comentário:
Se é plena a liberdade de associação, nada mais lógico
do que o direito de
criá-las ser independente de autorização de quem quer
que seja. Quem determina como vai ser a associação são
os seus membros, e o Estado não pode interferir, por
nenhum de seus órgãos, no funcionamento da entidade.
Quanto a cooperativas a disciplina é um pouco diferente.
A sua criação também não depende de autorização de
ninguém, e nenhum órgão estatal poderá interferir na
sua gestão. No entanto, a Constituição determina que se
obedeça a uma lei que vai dispor sobre a criação dessas
entidades especiais, lei esta que importará certos
procedimentos e previdências obrigatórias para que a
entidade seja chamada de cooperativas, como podem ser, por
exemplo, a obrigatoriedade de existência de Conselho
Fiscal, de não remunerar os cargos de comando e de
reaplicar os excedentes financeiros nos objetivos da
cooperativa.
XIX- XIX- As associações só poderão ser
compulsoriamente dissolvidas ou Ter suas
atividades suspensas por decisões judiciais, exigindo-se,
no primeiro caso, o trânsito em julgado;
Comentário:
A dissolução voluntária de associação depende do que
os associados decidirem a respeito, ou da disciplina do
assunto dado pelo regimento interno, se houver um. O que a
Constituição trata é como se fará a dissolução
compulsória de associação, isto é, quando ela tiver
que ser dissolvida contra a vontade dos sócios. Tanto
para a suspensão das atividades quanto para dissolução
compulsória, exige a Constituição uma decisão
judicial, o que importa dizer que ordens administrativas
ou policiais sobre o assunto são inconstitucionais. Além
disso, é de se ver que, enquanto uma associação pode
ter as suas atividades suspensas por decisão judicial
ainda modificável, como aquela da qual se recorreu, a
dissolução exige decisão judicial com trânsito em
julgamento, isto é decisão definitiva, da qual não cabe
mais recursos, isso porque essa decisão é mais drástica
e de mais difícil reversão , pelo que tolerar que uma
decisão provisória dissolvesse associação e, depois,
pela reforma da decisão, permitir a sua reestruturação,
seria um contra-senso. O que se pretende é segurança.
XX- XX- Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer-se associado;
Comentário:
O direito individual de associar-se é exatamente isso: um
direito. Ninguém pode ser obrigado à associação, nem a
permanecer em uma.
A liberdade de associação foi erguida a plano
constitucional a partir da Segunda metade do século
passado. Segundo Eduardo Saad, até então o pensamento de
Jean-Jacques Rousseau, hostil à formação de órgãos
intermediários entre o homem e o Estado, serviu de
barreira à proteção ao direito de associação. Esse
dispositivo se aplica, além das associações, às
entidades sindicais.
XXI- XXI- As entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicial;
Comentário:
O assunto, aqui, é a representação processual, isto é,
o direito de uma entidade defender em juízo ou fora dela,
em nome de terceiros, um direito que não é seu, mas de
um, alguns ou todos os seus associados, amparado por
mandato. Eduardo Saad concorda em que não se trata, aqui,
de substituição processual, quando alguém age em juízo
em nome próprio para a defesa de interesse alheio, e
sempre em virtude da lei, conforme estatui o art. 6º do Código
Civil. Como visto acima, a liberdade de constituir uma
associação é plena e não é imposta nenhuma
condicionante a isso. Em face dessa imprecisão, não se
pode deduzir que uma pessoa que se ligue a uma associação
de qualquer tipo esteja, ao filiar-se, implicitamente
autorizada a entidade a representá-la, judicial ou
extrajudicialmente. Como isso não pode ser presumido, a
Constituição exige que uma associação, quando atuar em
defesa de interesse de associados, antes de mais nada
prove por escrito que está autorizada expressamente por
esse ou esses associados a falar em nome deles. Sem essa
prova, a associação é ilegítima para essa representação.
O mesmo não ocorre, por exemplo, por exemplo, em relação
às organizações sindicais (art. 8º, III), também
habilitadas a defender os interesses dos seus
sindicalizados judicial e extrajudicialmente, mas sem
precisar provar que estão autorizados a isso, porque tal
autorização se presume das próprias finalidades do
sindicato. Quando alguém se filia a um sindicato é lícito
admitir que fez isso procurando reforçar-se para defender
os seus direitos. É feita a ressalva, de que, quando o
sindicato postula sobre direitos individuais de seus
filiados é imprescindível a outorga de poderes a ele,
para regularizar a representação processual.
XXII- XXII- é garantido o direito de propriedade;
Comentário:
Este dispositivo assegura toda e qualquer propriedade,
desde a imobiliária até a intelectual e de marcas. É um
dispositivo pelo qual se reconhece à pessoa, no Brasil, o
direito de ser proprietário de algo, em contraponto com
exclusividade da propriedade estatal de outros regimes.
XXIII- XXIII- A propriedade atenderá a sua função
social;
Comentário:
Função social da propriedade é um conceito que dá a
este um
atributo coletivo, não apenas individual. Significa dizer
que a propriedade não é um direito que se exerce apenas
pelo dono de alguma coisa, mas também que esse dono
exerce em relação a terceiros. Ou seja, a propriedade,
além de direito da pessoa, é também um encargo contra
essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir,
de alguma forma, ao grupo social, um benefício pela
manutenção e uso da propriedade.
A Constituição define o conceito de função social da
propriedade em relação a dois dos seus tipos. Quanto à
propriedade urbana, função social é aquela estabelecida
no art. 182, § 2º. Quanto à propriedade rural, o
conceito está no art. 186.
XXIV- XXIV- A lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;
Comentário:
Desapropriação é uma forma de aquisição de bens pelo
Poder Público. Em outras palavras, é um instrumento de
que se vale o Estado para retirar a propriedade de um
particular e incorporar ao patrimônio público,
indenizando o ex-proprietário. A Constituição
estabelece três tipos de desapropriação:
- - por necessidade pública, quando é indispensável que
determinado bem particular seja usado para uma finalidade
pública.
- - Por utilidade pública, quando não é indispensável,
mas é
conveniente que determinado bem seja usado de atividade pública.
- - Por interesse social, que é um argumento vasto, mas
dentro do
qual cabem argumentos que sustentem que a propriedade, por
qualquer motivo, será mais bem aproveitada se transferida
ao patrimônio público do que se mantida sob o poder do
particular.
A indenização há de ser justa, o que implica dizer que
o preço a ser
recebido pelo particular desapropriado deverá
corresponder o mais possível ao que ele receberia se
vendesse a propriedade pela qual sua vontade.
Além de justa, há que ser prévia, ou seja, antes de o
Estado passar
para o seu patrimônio a propriedade do particular, este já
deve Ter sido indenizado.
As indenizações devem ser pagas em dinheiro.
Há duas exceções a essa regra geral.
A primeira é que algumas desapropriações são feitas
mediante indenização justa e prévia, mas em títulos, não
em dinheiro. Esses títulos são devidos pela desapropriação
de imóvel rural (títulos da dívida pública), nos
termos do art. 182, §4º, III, geralmente, quando não
cumpre a sua função social, ou, sob o mesmo argumento,
pela desapropriação de imóveis rurais (títulos da dívida
agrária), conforme previsto no art. 184, caput.
A Segunda exceção é uma desapropriação com efeito de
confisco, feita, portanto, sem indenização do proprietário
particular, na forma do art. 243, sobre terras onde exista
cultivo de plantas psicotrópicas (cannabis sativa,
eritroxilon coca, epadu, papoula).
XXV- XXV- No caso de iminente perigo público, a
autoridade competente
poderá ser de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Comentário:
O inciso fala do instituto da requisição administrativa,
pelo
qual o proprietário particular do bem não perde a
propriedade, mas terá que tolerar a ocupação ou o uso
dela durante um certo período de tempo, para que o Poder
Público enfrente uma situação de iminente perigo público,
como uma enchente, ou de guerra. Finda ocupação, o
Estado desocupará ou devolverá o bem do particular e
ficará obrigado a indenizar este, se da ocupação ou uso
resultou algum dano material ao bem.
XXVI- XXVI- A pequena propriedade rural, assim definida em
lei, desde que trabalhada
pela família, não será objeto de penhora para pagamento
de débitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento;
Comentário :
Este inciso abre uma exceção à regra da penhorabilidade
dos bens dados em garantia de financiamentos. Como o
pequeno proprietário subsiste do que colhe e produz, em
sua terra, tolerar a penhora desta para o pagamento de dívidas
seria o mesmo que condenar o pequeno colono à fonte ou à
marginalização das favelas nas cidades. Para isso, o
constituinte fixou a pequena propriedade rural não é
penhorável, pedindo, para isso, quatro requisitos:
a) a) A propriedade deve ser classificada como pequena nos
termos da lei;
b) b) Deve ser produtiva;
c) c) Deve produzir a partir do trabalho familiar,
exclusivamente;
d) d) Finalmente, a origem da dívida deve ter sido
financiamento da atividade produtiva da propriedade.
Como, nessas condições, dificilmente um pequeno colono
obteria crédito agrícola em bancos, manda o inciso que a
lei disponha sobre a forma como será viabilizado o
financiamento da produção nessas propriedades.
XXVII- XXVII- Aos autores pertence o dinheiro exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar,
Comentário:
O direito autoral é uma das formas de propriedade
garantida pela Constituição. O resultado material da
exploração da obra do autor é auferido por ele
vitaliciamente. Com a sua morte, esses direitos passam aos
herdeiros (cônjuge, pais ou filhos), caso em que serão
desfrutados também de forma vitalícia. Se, contudo, tais
herdeiros forem distantes, a sucessão nesses direitos se
dará por prazo determinado, que a lei informa ser, hoje,
de 60 anos, a contar de primeiro de janeiro do ano
seguinte à morte do autor.
XXVIII- XXVIII- São assegurados, nos termos da lei:
a) a) A proteção às participações individuais em
obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas;
b) b) O direito de fiscalização do aproveitamento econômico
das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
Comentário:
Obras coletivas quer dizer uma peça de teatro, um filme,
uma novela, uma atividade desportiva coletiva. As pessoas
que participam da realização dessas obras têm direito
constitucional de receber remuneração por essa participação,
na medida dela. E extensão desse direito à reprodução
da imagem e voz humanas reconhece a importância dos
trabalhos de certas pessoas na mídia, como os narradores
e locutores esportivos, cuja presença em um ou em outro
canal significa em aumento de qualidade e de arrecadação
pelas emissoras.
A Segunda alínea estabelece o direito de tais
participantes de fiscalizar o resultado econômico das
obras de que participarem, de forma a não haver burla no
cálculo do direito autoral a que fazem jus.
XXIX- XXIX- A lei assegurará aos autores de inventos
privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País;
Comentário:
A definição do que seja invento industrial ou criação
industrial é
matéria do Código Nacional de Propriedade Industrial, em
fase final de tramitação no Congresso Nacional, pelo que
não vamos tratar aqui desses conceitos. Apenas importa,
para os objetivos dessa obra, fixar que o que for invento
industrial terá uma proteção temporária, não vitalícia.
Isso se justifica. Como o progresso tecnológico e sua
importância para a humanidade dependem, em grande média,
de se conhecer determinados inventos e, partindo deles,
obter-se inventos melhores, o constituinte resolveu impor
uma proteção apenas temporária, para que o inventor,
através do recebimento de royalties, seja remunerado pelo
seu talento e atividade intelectual empregados na invenção.
Depois desse prazo, contudo, o invento cai no domínio
comum, para acesso de qualquer pessoa.
O m esmo não acontece com as criações industriais, as
marcas, os
nomes de empresas e seus símbolos, que são propriedade
perene dos seus detentores. É razoável a disciplina, já
que o maior ou menor valor da marca ou do nome de uma
empresa tem relação direta com a qualidade de seus
produtos, o que justifica o interesse da empresa em
aprimorá-los e o interesse do Estado em proteger essa
propriedade.
A ressalva final, quanto ao interesse social e ao
desenvolvimento tecnológico e econômico do País são
perigosas e podem levar à negativa do reconhecimento de
patentes e progressos tecnológicos estrangeiros
utilizados no Brasil.
A proteção ao invento vem de longa data no Brasil. Foi
introduzida entre nós pelo Alvará do Príncipe Regente
de 28 de janeiro de 1809, o que nos tornou o quarto país
do mundo a tratar do assunto.
XXX- XXX- É garantido o direito de herança;
Comentário:
Herança é o patrimônio do falecido, o conjunto de seus
direitos e deveres. Com a morte do titular, chamado por
alguns de de cujus e por outros de autor de herança, esse
conjunto se transfere, no momento exato do falecimento,
aos herdeiros legítimos e testamentários do morto,
segundo lição precisa de Sílvio Rodrigues. Essa sucessão
pode dar-se de duas maneiras: decorrendo de disposição
de última vontade (testamento), é chamada sucessão
testamentária; decorrendo da lei, é dita sucessão legítima.
XXXI- XXXI- A sucessão de bens de estrangeiros situados
no País será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a
lei pessoal do de cujus;
Comentário:
Um bem (como um imóvel) de brasileiros, situado no
Brasil, terá sempre a sua sucessão regulada pela lei
brasileira. Um bem de estrangeiro, contudo, situado no
Brasil, abre ao cônjuge sobrevivente e aos filhos, desde
que brasileiros, o direito de escolher entre a lei
brasileira e a lei do País de origem do cônjuge falecido
para regular a secessão, podendo aplicar aqui qualquer
das duas, escolhendo a que lhes seja mais favorável.
Segundo Maria Helena Diniz, o termo sucessão indica o
fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação
jurídica que lhe advém de uma outra pessoa, ou, de outra
forma, fazer-se titular de direitos e obrigações que não
eram seus.
XXXII- XXXII- O Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor;
Comentário:
Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor,
ficou preenchido o sentido desse dispositivo, que
voltou-se à pessoa na condição de consumidor, para
assegurar a ela um grupo de direitos que a tirem da posição
de inferioridade em que estão em relação ao produtor ou
ao vendedor de determinado produto ou serviço.
XXXIII- XXXIII- Todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Comentário:
Toda e qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, pode
requerer informações para defender seus direitos, ou
obter certidão em repartição pública para defesa de
direitos ou esclarecimento de situação pessoal.
Essas informações serão prestadas pelo órgão
competente, e a Constituição proíbe que seja cobrada
taxa (entendida como espécie do gênero tributo) sobre
tais prestações.
Dentre as pessoas que podem usar o direito de petição
estão a cidadão, para exercer o direito de obter informação,
do qual tratamos no inciso anterior, e o servidor, para
pedir a reapreciação de punição administrativa que
tenha sofrido. O direito de petição é um direito político,
que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou
jurídica, em forma rígida de procedimento para fazer-se
valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a
indefinição do peticionário e o conteúdo sumário do
que pretende. Pode vir exteriorizado como petição,
representação, queixa ou reclamação.
Dentre as certidões contidas na alínea b estão a certidão
do tempo de serviço para fins de averbação, folhas
corridas e histórico funcional.
XXXIV- XXXIV- São a todos assegurados, independentemente
do pagamento de
taxas:
a) a) o direito de petição aos poderes públicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder:
b) b) a obtenção de certidões em repartições públicas,
para defesa de direitos e esclarecimentos de situação de
interesse pessoal;
Comentário:
Toda e qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, pode
requerer informações para defender seus direitos, ou
obter certidão em repartição pública para defesa de
direitos ou esclarecimento de situação pessoal. Essas
informações serão prestadas pelo órgão competente, e
a Constituição proíbe que seja cobrada taxa (entendida
como espécie do gênero tributo) sobre tais prestações.
Dentre as pessoas que podem usar o direito de petição
estão o cidadão, para exercer o direito de obter informações,
do qual tratamos no inciso anterior, e o servidor, para
pedir a reapreciação de punição administrativa que
tenha sofrido. O direito de petição é um direito político,
que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou
jurídica, em forma rígida de procedimento para fazer-se
valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a
identificação do peticionário e o conteúdo sumário do
que pretende. Pode vir exteriorizado como petição,
representação, queixa ou reclamação.
Dentre as certidões contidas na alínea b estão a certidão
de tempo de serviço para fins de averbação, folhas
corridas e histórico funcional.
XXXV- XXXV- A lei não excluirá da apreciação do Poder
Público lesão ou
ameaça a direito:
Comentário:
O inciso cuida da importante Princípio da
Inafastabilidade da Jurisdição, ou do Acesso ao judiciário,
ou do Direito de Ação. Segundo ele, é inconstitucional
qualquer obstáculo entre a pessoa cujo direito esteja
lesado ou ameaçado de lesão e o Poder Judiciário, único
competente para resolver definitivamente qualquer assunto
que envolva direito. A decisão proferida pelo Judiciário
é, assim, final e impositiva, e deverá ser observada
pelas partes, sendo que não é possível a rediscussão
do assunto no próprio Judiciário ou em qualquer dos
outros Poderes da República.
Muito importante notar que não existe mais
constitucionalidade numa figura adotada na esfera
administrativa em tempos passados, chamada de instância
administrativa de curso forçado, pela qual toda pessoa,
especialmente servidor público, que fosse lesada por ato
administrativo teria que expor suas razões primeiro ao próprio
órgão, e só depois de resolvida por ele é que teria
acesso ao Judiciário. Hoje, o ingresso na via
administrativa é opção do administrado, que poderá usá-lo
ou não.
Como se viu na análise do inciso II deste artigo, o Princípio
da Legalidade afirma que somente a lei pode obrigar a
fazer ou não fazer alguma coisa. E essa lei nunca poderá
prever que eventuais danos que cause ou possa causar na
sua aplicação não poderão ser apreciados pelo Judiciário,
ou somente poderão sê-lo depois da tomada de outra
atitude.
Para Nelson Nery Junior, o fato de as partes constituírem
compromisso arbitral não significa ofensa ao princípio
do direito de ação, porque somente os direitos disponíveis
podem ser objeto desse compromisso, e as partes quando o
celebram, estão abrindo mão do uso da jurisdição
estatal, optando pela jurisdição estatal, optando pela
jurisdição arbitral.
A garantia de acesso à justiça não significa que o
processo deva ser gratuito, mas a cobrança de taxas
excessivas, que criem obstáculos ao uso da jurisdição,
tem sido dada por inconstitucional.
XXXVI- XXXVI- A lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada;
Comentário:
Direito adquirido é aquele que já se incorpora ao patrimônio
da pessoa, pelo aperfeiçoamento de algum ato que o
confere, e do domínio dessa pessoa não pode ser
retirado. Ou, é um direito exercitável pela pessoa no
momento em que se tenta tirá-lo dela. Por exemplo, após
dois anos de efetivo exercício, o servidor adquire o
direito à estabilidade no serviço público. Se se tentar
exonerá-la de ofício, esse servidor vai exercer o
direito da estabilidade contra o ato; se tentar eliminar o
direito por outra lei, essa nova lei será dada por
inconstitucional.
Ato jurídico perfeito é aquele que reúne sujeito capaz
(com capacidade civil plena, ou seja, aos 21 anos),
objetivo lícito (o que se está fazendo deve ser
expressamente permitido por lei ou não expressamente
proibido por ela) e forma prescrita ou não defesa em lei
(o revestimento externo do ato deve ser aquele que a lei
obriga ou, não obrigando, um que a lei não proíba).
Coisa julgada é o objetivo sobre o qual versava
determinada demanda judicial, o qual, com o fim do
processo, torna-se imodificável. Assim, se o processo era
para saber quem é o proprietário de determinado imóvel,
e a coisa (quem era o dono do imóvel) fica julgada, não
mais podendo ser rediscutida.
O que o inciso protege são essas três instituições jurídicas
da lei posterior que pretenda retroagir para eliminar um
direito adquirido, para desfazer um ato jurídico
perfeito, para impor novo julgamento de coisa julgada. As
leis, em regra, produzem efeitos para o futuro ou para os
atos em andamento, não podendo retroagir. A lei penal
pode retroagir, em determinadas condições, para
beneficiar o réu.
XXXVII- XXXVII- Não haverá juízo ou tribunal de exceção;
Comentário:
Juízo ou tribunal de exceção é juízo ou tribunal não
previsto na Constituição. O poder Judiciário não
admite novidade na sua estrutura. Qualquer juízo não
previsto, qualquer tribunal especial, será dado como de
exceção e, por isso, declarado inconstitucional pelos
meios próprios.
O Supremo Tribunal Federal, em acórdão vencedor de
autoria de Min. Celso de Mello, já afirmou que a supressão,
contra o réu, de quaisquer direitos processuais,
garantias ou prerrogativas, com violação do devido
processo legal, equivale a transformar qualquer juízo em
juízo de exceção.
Na definição de Nelson Nery Junior, tribunal de exceção
é aquele designado ou criado por deliberação
legislativa, ou não, para julgar determinado caso, tenha
ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do
tribunal. A proibição da existência de tribunais de
exceção não abrange as justiças especializadas, as
quais são atribuições e divisão da atividade
jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder
Judiciário. Também não se pode confundir tribunal de
exceção com privilégio de foro, que ocorre quando a lei
favorece alguém em razão de uma condição pessoal, no
interesse público.
As regras referentes a este inciso são complementadas
pelas do inciso LIII, onde se cuida do princípio do juiz
natural.
XXXVIII- XXXVIII- É reconhecida a instituição do júri,
com a organização que lhe dar a lei, assegurados:
a) a) A plenitude de defesa;
b) b) O sigilo das votações;
c) c) A competência para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida;
Comentário:
O tribunal do júri é uma especialização da justiça
criminal de primeira instância. Crimes geralmente são
julgados por juizes chamados singulares porque sentenciam
sozinhos. Todavia, se se tratar de crime doloso contra a
vida (definiremos logo abaixo), esse juiz não mais poderá
prosseguir no processo, devendo remetê-lo para um órgão
chamado Tribunal de Júri, onde o julgamento será feito
por sete pessoas comuns do povo, em geral não
conhecedoras de Direito. Esse tribunal é presidido por um
juiz de carreira , chamado juiz-presidente, a quem incumbe
transformar a decisão dos jurados sem sentença.
Plenitude da defesa é a garantia que o acusado tem de
usar todos os meios legais para tentar provar a sua inocência,
desde que a prova lhe aproveite. Um tribunal de júri em
que o juiz-presidente não permita ao acusado produzir
determinada prova lícita que lhe era necessária é nulo.
O sigilo das votações impõe que os jurados, ao
decidirem sobre os quesitos (perguntas feitas pelo
juiz-presidente), terão que fazê-lo sozinhos, com base
no que entenderam de tudo o que foi dito pela acusação,
pela defesa e pelas testemunhas. Não poderão se
comunicar com ninguém enquanto fazem isso, nem quebrar o
sigilo de sua decisão.
Soberania dos veredictos implica dizer que o
juiz-presidente, ao fixar a sentença do acusado, deverá
respeitar tudo o quanto decidido pelos jurados. Se, por
exemplo, o júri negar a tese da legítima defesa, o juiz
não poderá reconhecê-la na sentença.
A competência do júri é firmada pela existência, no
processo, de crime doloso contra a vida.
O dolo pode ser direito ou indireto. Diz-se direto quando
o agente quis o resultado criminoso, agiu para isso, para
produzi-lo. Diz indireto quando, apesar de não querer
expressamente produzir o crime, agiu sabendo da
possibilidade de cometê-lo e assumiu, dessa forma, o
risco de produzir tal resultado (dolo indireto eventual)
ou agiu querendo produzir um ou outro resultado criminoso,
por exemplo, matar ou ferir (dolo indireto alternativo).
São crimes que vão a julgamento pelo tribunal do júri,
quando doloso: o homicídio, o aborto, o infanticídio e o
induzimento, instigação e auxílio a suicídio.
Repita-se: quando tais crimes forem cometidos por culpa
(nos casos em que isso for possível) o julgamento não
será feiro pelo tribunal do júri, mas pelo juiz
singular.
Finalmente, frise-se que vão a júri quaisquer dos crimes
acima, desde que doloso, tanto consumados (quando o
resultado criminoso é produzido) quanto tentados (quando
o resultado criminoso é produzido) quanto tentados
(quando, apesar de o agente Ter feito tudo para produzir o
resultado, este não se produziu).
XXXIX- XXXIX-Não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
comunicação legal;
Comentário:
Trata-se aqui do princípio da Anterioridade da Lei Penal,
que em muitos
livros e tribunais é também chamado de Princípio da
Legalidade ou Princípio da Reserva Legal. Seu conteúdo
é simples. Como o crime nada mais é do que uma conduta
humana punível, nenhuma conduta humana será considerada
crime sem uma lei anterior ao fato (e não ao julgamento)
que o preveja como crime. Essa lei anterior também
precisa fixar a pena. Logo, antes da data em que o fato
aconteceu é preciso que haja uma lei estabelecendo que
aquela conduta é punível e como é punível, sem o que não
se poderá falar em crime.
Formalmente, então, crime é descrição de uma conduta
acompanhada de sanção, pelo que o delinqüente não
viola a lei penal, mas, ao contrário, a realiza,
incorrendo por isso na sanção a ela imposta. É de
notar, como o faz o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro,
que é insuficiente apenas a lei anterior à conduta. Impõe-se
descrição específica, individualizadora do
comportamento delituoso, ou seja, a definição da conduta
punível deve ser precisa, para que se garanta o direito
de liberdade da pessoa, e é dessa precisão que resulta a
proibição de interpretações extensivas ou analógicas,
que levem o julgador a, estendendo a descrição da norma
penal, abranger e reger outras condutas não expressamente
previstas. A conduta precisamente descrita pela lei como
punível é chamada de tipo penal.
A pena, por seu turno, também há de vir especificada,
determinada e delimitada em qualidade e quantidade.
Por fim, a competência para legislar sobre Direito Penal
foi mantida como privativa da União (art. 22, I).
XL- XL- A lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu;
Comentário:
Esse singelo enunciado esconde três princípios: o Princípio
da Retroatividade da Lei mais Benigna, segundo o qual a
lei penal retroage para beneficiar o réu; o Princípio da
Irretroatividade da Lei mais Gravosa, segundo o qual a lei
mais prejudicial ao réu não retroage; e o Princípio da
Ultra-atividade da Lei mais Benigna, que estabelece que a
lei mais benéfica ao réu age mesmo após a sua revogação,
para amparar o processo e julgamento de réu que tenha
cometido ilícito sob sua égide.
É conveniente frisar que esses três princípios valem
para a lei penal, e não para qualquer lei.
Em razão do princípio da reserva legal, visto acima, a
relação jurídica no campo penal é definida pela lei
vigente à época do fato, sendo esse o conteúdo do
brocardo latino tempus regit actum. Essa é a regra.
Enquanto não desconstituída a relação jurídica penal,
contudo, a lei que rege o ato poderá ser outra e não
mais aquela da época da conduta , desde que uma lei
posterior ou anterior seja mais favorável ao réu. Em
importante lição, Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que,
em verdade, a lei penal não retroage, o que, se
acontecesse, faria com que ela operasse para o passado.
Por imperativo constitucional, contudo, a lei penal mais
benéfica aplica-se incondicionalmente e alcança a relação
jurídica como está no momento em que a lei mais benéfica
se faz vigente e, a partir de então, a lei anterior,
porque mais benéfica, cede lugar à mais benigna, fazendo
com que os direitos e deveres contrapostos sejam
modificados. Essa modificação legal inicia-se com a nova
lei, a partir da respectiva vigência, apesar de o fato
que originou a relação processual ser anterior. A rigor,
portanto, a lei não regula o fato, mas a relação jurídica
que o tem como causa. Vale dizer: a lei não tem efeito
retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso
acontecesse seria necessário produzir efeitos antes e
depois de sua vigência, e não é isso que acontece.
Respectivamente, sendo a lei mais favorável, ela afasta a
incidência da lei anterior ou impede que a posterior a
afaste.
Finalmente, é de se frisar que o benefício ao réu poderá
ser de qualquer ordem, desde a extinção do tipo penal
(chamado abolitio criminis), até a diminuição da pena e
a criação de penas alternativas, além do
estabelecimento de novas condições de punibilidade.
XLI- XLI- A lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e
liberdades fundamentais;
Comentário:
O que se pretende nesse inciso é que a lei venha a
estabelecer punições para toda e qualquer conduta com
fundamento discriminatório, quer cometida por particular,
quer pelo Estado. O dispositivo é, na verdade, um reforço
da garantia de igualdade perante a lei.
XLII- XLII- A prática do racismo constitui crime inafiançável
e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Comentário:
Este inciso tem vários pontos técnicos. Primeiro, o próprio
crime de racismo, que à época da promulgação da
Constituição ainda não existia, e que hoje não é
qualquer discriminação com base em raça (como chamar
alguém de macaco, de amarelo, de branquela), mas sim,
apenas as condutas adotadas com base em preconceitos de raça
( como não permitir que um negro entre em seu
restaurante, proibir um oriental de entrar em seu táxi,
proibir um branco de entrar no seu clube).
Crime inafiançável é crime que não admite fiança, e
fiança é um pagamento que a pessoa faz ao Poder Judiciário
para poder responder ao processo em liberdade provisória.
A condição de inafiançável do crime de recismo, assim,
impõe que, se quem o praticou estiver preso, preso vai
ficar até o final do processo.
Crime imprescritível é crime que não sofre prescrição,
e prescrição é um prazo dentro do qual o Estado tem
poder para encontrar, processar, punir e executar a pena
do criminoso. Findo esse prazo, nada mais a Justiça pode
fazer contra o criminoso. Crime imprescritível, pois, é
crime em relação ao qual a justiça jamais perde o poder
de punir o seu autor.
A pena de reclusão, tanto quanto a de detenção, são
privativas de liberdade. A de reclusão, contudo, é mais
severa, pois é a única que pode levar o preso ao regime
fechado de cumprimento de pena, em penitenciária.
XLIII- XLIII- A lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Comentário:
Fiança é um pagamento feito pela pessoa presa para
responder ao processo penal em liberdade. Um crime
considerado inafiançável é um crime que não admite
fiança, o que significa dizer que se a pessoa for presa
em flagrante por tal crime deverá ficar presa até o
final do processo. Graça e anistia são dois tipos de
benefícios que podem ser dados á pessoa presa ou
condenada a prisão. A graça considera as condições
pessoais do preso, como bom comportamento, e a anistia
parte de um pressuposto objetivo, como, por exemplo, um
determinado limite de pena (poderiam ser anistiados todos
os condenados a penas inferiores a 6 meses de reclusão,
por exemplo). Os crimes e o grupo de crimes previstos
neste inciso não admitem nenhum, dos dois benefícios.
Note, também, que nada há sobre imprescritibilidade, o
que implica dizer que todos esses crimes são prescritíveis.
São eles o tráfico de drogas, o terrorismo, a tortura e
os crimes hediondos (são hediondos, dentre outros, os
crimes de homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão
com morte, o estupro em todas as suas formas).
Na parte final temos que responderão por esses crimes a
pessoa que as comete (executor), quem mandou cometer o
crime (mandante), e todas aquelas pessoas que, sabendo do
crime ou o presenciando, poderiam evitá-lo se agissem,
mas se omitirem.
Por lei, hoje, os crimes hediondos são, também, inafiançáveis.
XLIV- XLIV- Constitui crime inafiançável e imprescritível
a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado democrático;
Comentário:
Sobre crime inafiançável e imprescritível veja o que se
disse no comentário ao inciso XLII. Por ação de grupos
armados civis ou militares contra a ordem constitucional e
o Estado democrático entende-se o golpe de estado. Note
que o fato de ser imprescritível torna o golpe de estado
punível mesmo que tenha êxito e derrube o governo. Anos
ou décadas depois, se o governo recuperar sua
legitimidade, os golpistas poderão ser presos, sem
direito a fiança, processados e condenados.
XLV- XLV- Nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido;
Comentário:
Trata-se aqui do Princípio da Personalização da Pena ou
da Responsabilidade Pessoal, segundo o qual a única
pessoa que pode sofrer a condenação criminal é o próprio
criminoso, o agente do crime, não podendo ser punido, por
exemplo, um parente, o cônjuge ou um vizinho ou amigo. A
execução penal, portanto, seja de que pena aplicada for,
restringir-se-á ao condenado. Não afasta esse princípio
da personalização, portanto, o ser a pena privativa de
liberdade (reclusão ou detenção), multas, penas
restritivas de direito e quaisquer outras penas
alternativas.
Por outro lado, a segunda parte do inciso fala dos efeitos
civis da sentença penal condenatória, quais sejam a
imposição de uma obrigação de reparar o dano causado
pelo criminoso, geralmente nos crimes contra o patrimônio,
como o roubo, o furto ou a apropriação indébita.
Condenado o criminoso por um desses crimes, e falecendo
antes de devolver á vítima o valor que tirou, essa vítima
poderá processar os eventuais sucessores do criminoso
para tirar deles os valores que tenham recebido como herança
(não como sucessão). É muito importante notar que a vítima
não poderá retirar dos sucessores do criminoso nenhum
centavo a mais do que o valor recebido por eles na sucessão,
não podendo ser tocado o patrimônio pessoal de nenhum
deles. Se o valor transferido não bastar para indenizar a
vítima, o caso resolve-se em perdas e danos contra vítima.
Na raiz dessa sanção civil está a identificação do
patrimônio do condenado como garantia da reparação do
dono, já que a obrigação de repará-lo é inafastável
do causador do daquele. Com a morte, há transferência do
patrimônio e, havendo obrigações do falecido, cumpre ao
espólio honrá-las. Note-se que os herdeiros do condenado
falecido não têm obrigações de pagar o dano por aquele
causado, pois essa obrigação de pagar o dano por aquele
causado, pois essa obrigação é do espólio, não
pessoal deles, razão pela qual, diz o inciso, as dívidas
serão executadas "até o limite do valor do patrimônio
transferido".
Por fim, o perdimento de bens é a perda destes em favor
do Estado, para reparar aos cofres públicos uma quantia
que deles tenha sido retirada, como no enriquecimento ilícito
ou outros crimes funcionais, como peculato.
XLVI- XLVI- A lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as
seguintes:
a) a) privação ou restrição da liberdade;
b) b) perda de bens;
c) c) multa;
d) d) prestação social alternativa;
e) e) suspensão ou interdição de direitos;
Comentário:
Este inciso trata das penas constitucionais, das penas
possíveis no Direito brasileiro e firma o princípio da
individualização da pena. Perceba, antes de mais nada,
que a relação não é definitiva, m as apenas
ilustrativa, já que a Constituição tolera expressamente
outras penas além das previstas, e desde que não sejam
as do próximo inciso. Sinal de que é assim é a locução
"entre outras".
A privação é a perda total da liberdade, pela reclusão
ou pela detenção. A restrição de liberdade é apenas
um cerceamento, uma diminuição dela, e ocorre no sursis,
nos regimes aberto e semi-aberto de prisão e no
livramento condicional, por exemplo.
Perda de bens significa tê-los retirados pelo Estado,
para reparar a vítima ou a si próprio.
Multa é a imposição de uma penalidade pecuniária, de
um valor a ser pago pelo preso.
Prestação social alternativa é a condenação do
condenado a fazer alguma coisa em benefício da sociedade,
como forma de reparar todo ou parte de seu crime, como
pintar as paredes de uma associação comunitária,
auxiliar no atendimento em creche ou orfanatos, ministrar
aulas gratuitas e outros. Corresponde às penas
restritivas de direitos, autônomas e substituitivas das
penas privativas de liberdade, indicadas no Código Penal,
art. 44.
Suspensão de direito é a supressão temporária dele,
como no caso do motorista que atropela e mata um pedestre
, sendo que dirigia embriagado. A pena, além das
referentes ao crime, poderá alcançar a retirada temporária
ou definitiva da carteira de habilitação e, com ela, do
direito de dirigir.
A individualização da pena de que fala o inciso é a sua
fixação de acordo com as características pessoais do
condenado, sua personalidade, a conduta social, sua condição
escolar e financeira, dentre outras.
XLVII- XLVII- Não haverá penas:
a) a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
b) b) de caracter perpétuo:
c) c) de trabalhos forçados;
d) d) de banimento;
e) e) cruéis;
Comentário:
Estão aqui todas as penas consideradas inconstitucionais.
A relação é terminante, final, e nenhuma outra pena
poderá assim ser considerada.
A penas de morte é, como se sabe, punir o criminoso
condenado tirando-lhe a vida. A discussão sobre a justiça
que se faz a partir desse tipo de punição é profunda,
controvertida e de correntes inconciliáveis. A nosso
estudo basta, contudo, saber que a pena de morte é
constitucional nos casos em que o Brasil esteja
oficialmente em guerra com outro País, por Ter sido
agredido e tendo respondido a essa agressão estrangeira,
autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado
(art. 5º, XLVII combinado com o art. 84, XIX). São
crimes puníveis com essa pena drástica a deserção, a
espionagem e a traição. Somente nesses casos de guerra
é que se admite a pena de morte. A tradição brasileira
informa que, antes da execução da pena de morte, seja
ouvido o Presidente da República, que poderá utilizar-se
da clementia principis para impedir a morte do condenado e
transformar essa pena em outra, como a prisão perpétua.
Pena de caráter perpétuo não é a mesma coisa que pena
de prisão perpétua. O caráter perpétuo de uma pena
aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por
toda a vida do condenado. Uma condenação de um servidor
público por corrupção a nunca mais poder ocupar cargo público
é uma pena inconstitucional por ter caráter perpétuo.
Importante se ver que o sistema penal brasileiro
possibilita penas centenárias em algumas ocasiões,
podendo o condenado (como no caso da Candelária), pegar
100, 150, 200 anos de prisão. Essa é, contudo, a pena
imposta. O Código Penal deixa claro que nenhuma pena,
tenha a duração que tiver, poderá ser executada por
mais de 30 anos, justamente para afastar um caráter de
perpetuidade.
A pena de trabalhos forçados pode ser entendida de duas
formas diferentes. Na primeira, seria a proibição de ser
o preso obrigado a trabalhar, muito embora se reconheça
os efeitos positivos da ocupação do preso durante o
cumprimento da pena, a chamada laborterapia. Na Segunda,
seria a proibição de sujeição do preso a um trabalho
para cuja execução se exija excepcional esforço físico
ou mental, como fazer cadeiras durante 12 horas por dia,
ou quebrar pedras durante o mesmo tempo. A melhor
interpretação é a Segunda. O trabalho do preso, nesses
caso, deverá ser sempre remunerado, hoje á razão de ¾
do salário mínimo, nos termos da Lei de Execução Penal
(art. 29), e o valor pago será usado para reparar o dano
causado à vítima, se ainda pendente, a assistir á família
e a ressarcir o Estado pelas despesas com a manutenção
do preso, além de custear pequenas despesas pessoais do
preso.
Banimento é a expulsão de brasileiro do Brasil, ou seja,
condenar um brasileiro a viver fora do nosso país, por um
prazo (porque se fosse para sempre seria, também, uma
pena de caráter perpétuo). É bom ressaltar que a expulsão
de estrangeiro é legal e constitucional. Não o é apenas
a expulsão de brasileiro, q eu toma o nome de banimento.
O Código Criminal do Império definia como pena que
privava perpetuamente de habitar o território do Império.
Tornava-se um pária, um apátrida. As versões mais
modernas do instituto, pelos AI-13 e AI-14, de 1968,
limitaram esses efeitos ao tempo de duração da pena.
Penas cruéis dependem ainda de definição, muito embora
a crueldade já exista no Código Penal, como agravante, e
na Lei de Contravenções Penais, como delito autônomo. A
lei deverá dizer quais são tais penas, e se serão
considerados também sofrimentos mentais, além de físicos.
Cernicchiaro entende que essa futura legislação deverá
tratar a pena de forma a que, na sua execução, não
ofenda a dignidade do homem, submetendo o condenado a
tratamento degradante, física ou moralmente, que não os
normais na execução das penas constitucionais e legais.
XLVIII- XLVIII- A pena será cumprida em estabelecimentos
distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apeando;
Comentário:
É uma espécie de desdobramento do princípio da
individualização da pena, pelo qual o preso deverá ter
regime carcerário diferente em razão do seu sexo e idade
e, também, do tipo do crise cometido, para impedir, por
exemplo, a convivência de presas, de jovens com
criminosos experimentados e de autores de pequenos furtos
com grandes traficantes e homicidas.
XLIX- XLIX- É assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral;
Comentário:
Tem-se no Código Penal que o preso conserva todos os seus
direitos não atingidos pela perda da liberdade. Assim, o
fato de estar preso não autoriza um tratamento violento,
depravado ou subumano, nem ordens que o submetam a
atitudes de situações constrangedoras. É de se notar
que a Constituição fala em "presos", e,
portanto, não referindo-se apenas aos definitivamente
presos sentença final, mas também aos presos
temporariamente, pelas chamadas prisões processuais.
L- L- às presidiárias serão asseguradas condições
para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
Comentário:
Pretende-se aqui não infligir danos aos filhos de presidiárias
pelo fato de estas estarem com sua liberdade cerceada. É
um dispositivo de conteúdo humano e, também, pode ser
confortavelmente situado sob o princípio da individualização
da pena.
LI- LI- Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de
comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Comentário:
Extradição é a transferência de uma pessoa de um País
para outro, a pedido deste, para que nele seja processada
e punida por algum crime. É um ato de soberania do
Estado, que a defere se quiser, e depende da existência
de tratados de extradição ou compromissos de
reciprocidade. Hildebrando Accioly a define como o ato
pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um
delito ou já condenado como criminoso, à justiça de
outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e
puni-lo.
O brasileiro nato não pode ser, em nenhuma hipótese,
extraditado pelo Brasil para nenhum outro País. Se fizer
alguma coisa no estrangeiro, e essa conduta for punida no
Brasil, esse brasileiro será processado e punido no
Brasil como se aqui tivesse cometido o crime, de acordo
com as leis brasileiras. Isso se conseguir cometer esse
crime em outro País e fugir antes de ser preso, pois, do
contrário, será processado e julgado pelo País onde
estiver, de acordo com a lei, seja qual for a pena, tendo
aplicação o princípio da territorialidade.
O brasileiro naturalizado, isto é, aquele que era
estrangeiro e tornou-se brasileiro a pedido, somente pode
ser extraditado em duas situações. Na primeira, pela prática
de crime comum (pelas leis brasileiras) antes da
naturalização, ou seja, quando ainda era estrangeiro. Na
Segunda, poderá ser extraditado a qualquer tempo, quer
antes, quer depois da naturalização, se for comprovado o
seu envolvimento com tráfico ilícito de drogas, atuando
em qualquer fase do processo, desde a plantação ou
cultivo da erva ou folha até |
